EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD COMO GARANTÍA MATERIAL DE LEX CERTA EN LA LEY Nº 27444

En la CAS. N° 1387 -2014 LIMA publicada el 02 de mayo de 2016 en el Diario Oficial (pg. 76308) la Corte Suprema reitera la importancia del princio de legalidad bajo el sub principio de taxatividad contemplado en el numeral 4 del Art. 230 de la Ley Nro. 27444:

Sumilla: El principio de taxatividad contemplado en el numeral 4° del artículo 230 de la Ley N° 27444 constituye una garantía material de lex certa con la exigencia de predeterminación de conductas ilícitas,

correspondiendo al legislador configurarlas con la mayor precisión posible, permitiendo que los ciudadanos conozcan previamente lo que está proscrito y prever las consecuencias de sus acciones u omisiones, e impone un deber a las autoridades administrativas de no excederse de los términos previstos en la ley cuando se trate de establecer infracciones.

La Corte considera que no es factible establecer infracciones administrativas a partir de una interpretación concordada ni sistemática; ni recurrir a clausulas abiertas o en blanco “de que el incumplimiento de lo previsto en las normas legales o reglamento constituyen infracciones”, ya que tales infracciones deben estar determinadas por la norma legal y, de ser el caso, desarrolladas en el reglamento, el que no puede contravenir la ley reglamentada ni crear nuevas conductas infractoras:

En ese sentido, si se advierte que la conducta imputada no se subsume a la prevista en la norma legal vigente, no es posible acudir a una interpretación concordada ni sistemática para deducir un tipo de infracción; así como tampoco se puede acudir a clausulas abiertas o en blanco de que el incumplimiento de lo previsto en las normas legales o reglamento constituyen infracciones, sino que éstas deben estar definidas por norma legal y el reglamento debe desarrollarlas en los términos previstos en la ley sin poder crear nuevas conductas. Contrariamente a lo señalado, trasciende que la resolución administrativa no se sustentó en una norma legal expresa y cierta que determine la conducta pasible de sanción, sino que acudió a una interpretación concordada y sistemática de un artículo legal y varias disposiciones reglamentarias para llegar a establecer una conducta sancionable; significando que vía interpretativa creó una conducta no tipificada por ley, incurriendo en causal de nulidad al contravenir lo previsto en el acápite d) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política, así como los principios de reserva de ley y de taxatividad (antes desarrollados); en tanto la norma legal del artículo 72 de la ley vigente al momento de los hechos, calificaba como infracción una conducta diferente, la cual no contenía como elemento objetivo “la actuación conjunta”, ni los subjetivos de actuación “con o sin concertación”; tipo infractor que no puede ser modificado ni ampliado mediante desarrollo reglamentario pues ello constituye una trasgresión a la ley, máxime que la norma legal no puede ser modificada por norma reglamentaria.

CAS. N° 1387 -2014 LIMA Sumilla: El principio de taxatividad contemplado en el numeral 4° del artículo 230 de la Ley N° 27444 constituye una garantía material de lex certa con la exigencia de predeterminación de conductas ilícitas, correspondiendo al legislador configurarlas con la mayor precisión posible, permitiendo que los ciudadanos conozcan previamente lo que está proscrito y prever las consecuencias de sus acciones u omisiones, e impone un deber a las autoridades administrativas de no excederse de los términos previstos en la ley cuando se trate de establecer infracciones. Lima, diecisiete de noviembre de dos mil quince. LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA. I. VISTOS; con los acompañado; la causa número mil trescientos ochenta y siete – dos mil catorce; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo en su Dictamen Fiscal, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los señores magistrados Tello Gilardi, Rueda Fernández, Lama More, De la Rosa Bedriñana y Malca Guaylupo; producida la votación con arreglo a la Ley, se ha emitido la siguiente sentencia: I.1 El Recurso de Casación Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por la demandante Zabuck International Inc. (en adelante Zabuck), formulado contra la sentencia de vista de fecha dos de abril del dos mil trece, que revocando la apelada y reformándola declaró infundada la demanda, en los seguidos contra la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (en adelante Conasev), sobre acción contenciosa administrativa. El recurso contiene pedido revocatorio y fue declarado procedente por infracción del numeral 4 del artículo 230 de la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General, con el sustento que en la sentencia de vista se afirma que no opera el principio de reserva de ley sino de cobertura legal en que la conducta esté tipificada en disposición reglamentaria y en que las resoluciones sub Litis respetan la tipicidad al referirse al término concertado; sin embargo no indica la disposición reglamentaria que tipifica la concertación como supuesto para imponer una sanción, además que no existe norma legal que habilite a la administración para tipificar la conducta, y no existe norma reglamentaria que precise que la adquisición concertada de acciones por varios sujetos genere el deber de realizar una Oferta Pública de Adquisición-OPA bajo sanción administrativa, no ha respetado el principio de tipicidad contenido en la norma denunciada; que el principio de cobertura legal fue citado y aplicado sin que la premisa menor –hecho- se haya acreditado. La demandada admite en la resolución sub Litis que la concertación no se encuentra tipificada específica y expresamente, cuando en su escrito de apelación afirma que “la “concertación” se encuentra implícita en el tipo infractor en la definición de “participación significativa”, y sustenta en los actos administrativos que el carácter prohibido resulta de leer concordando e interpretando sistemáticamente cuatro normas distintas, del artículo 68 de la Ley de Mercado de Valores, artículos 1 y 4 del Reglamento de Oferta Pública de Adquisición, del numeral 1.1.1 del anexo IV del Reglamento de Sanciones, extrayendo que el concierto de voluntades para adquirir participación significativa sin observar la normativa se encuentra prohibido y sancionado, desarrollando una conducta antijurídica sin existir norma legal. I.2 Actuados procesales: Para una mejor comprensión del asunto se anotan los siguientes actuados del expediente contencioso administrativo: Demanda: Pretensión principal la Nulidad de la Resolución N° 075- 2009-EF/94.01.1 emitida en procedimiento administrativo sancionador por infracción de normas de Oferta Pública de Adquisición de Acciones de la Empresa Agraria Azucarera Andahuasi Sociedad Anónima Abierta, que confirmó la Resolución N° 156-2009-EF/94.01.3 que suspendió el ejercicio de los derechos políticos correspondientes a las acciones adquiridas por Zabuck y la prohibición de transferirlas, y Resolución N° 185-2009-EF/94.01.3 emitidas por el Tribunal Administrativo de la Conasev que impone una multa de doscientos cincuenta (250) Unidades Impositivas Tributarias-UITs y ordena la venta de las acciones adquiridas con infracción. Pretensión accesoria se declare que la demandante no cometió infracción a las normas del mercado de valores, dejando sin efecto las sanciones y prohibiciones. Sentencia de primera instancia: Resolución número dieciséis de fecha quince de marzo de dos mil doce, obrante a fojas trescientos ochenta y ocho, que declaró fundada la demanda en todos sus extremos y la nulidad de la Resolución N° 075-2009/EF/94.01.1 de fecha veintidós de octubre de dos mil nueve. I.3 Opinión Fiscal. Con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo N° 427-2014-MP-FN-FSCA de fecha trece de marzo del dos mil quince, opinando que se declare infundado el recurso de casación formulado por la demandante. II. CONSIDERANDO PRIMERO: Delimitación del objeto de pronunciamiento II.1 Es objeto de pronunciamiento en función nomofiláctica el recurso de casación formulado por la demandante Zabuck por infracción de norma del procedimiento administrativa referido al principio de tipicidad previsto en el numeral 4° del artículo 230 de la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General, lo cual conlleva un control de constitucionalidad de la sentencia impugnada verificando si ha sido expedida conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico. 1.2 El argumento principal de la impugnante, reside que en la sentencia de vista no se indica cuál es la disposición que tipifica la concertación como supuesto para imponer una sanción contra quienes adquieren acciones en una sociedad, que no existe norma legal que habilite a la administración para que tipifique la conducta, y no existe norma legal ni reglamentaria que haya precisado que la adquisición concertada de acciones por varios sujetos genere el deber de realizar una Oferta Pública de Adquisición-OPA bajo sanción, por tanto no ha respetado el principio de tipicidad contenido en el numeral 4 del artículo 230 de la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General. 1.3 La labor casatoria de la Sala Suprema tiene entre sus fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto1, velando por su cumplimiento y correcta aplicación a los casos litigiosos2; constituyendo una función de control de derecho y no de hechos; en ese orden, para absolver la infracción denunciada se acude a la base fáctica fi jada por las instancias de mérito y a los argumentos esgrimidos en la sentencia impugnada, requiriendo para ello identificar el contenido normativo de la disposición legal para determinar si la norma ha sido vulnerada. SEGUNDO: Análisis de los sustentos de la sentencia impugnada 2.1 La sentencia de vista desarrolla en 22 considerandos sus argumentos con la base fáctica, referida que en conjunto y en concierto la demandante y otras personas adquirieron participación significativa, existiendo vinculación económica entre ellos, y sin haber realizado oferta pública de adquisición de acciones: 2.1.1 En conjunto y en concierto la demandante y otras personas jurídicas y naturales adquirieron participación significativa en la empresa Andahuasi, pues Zabuck International INC. (en mayo a junio del 2009), Ductktown Holding S.A. (de abril a junio del 2009), Claudia Romero Briceño (de marzo a abril de 2009) y Carlos Antonio Dellepiane Costa y Laurente (de agosto 2007 a abril de 2009), adquirieron acciones significativas del capital de la Empresa Agraria Azucarera Andahuasi S.A.A., que suman más del 33,07% del capital social (considerando noveno al décimo tercero). 2.1.2 Vinculación del grupo económico, al existir: i) vínculo de parentesco, ii) vinculación entre personas naturales y jurídicas adquirentes, iii) operaciones de adquisiciones estructuradas de forma continua, con otorgamiento de garantías en operaciones de reporte y traspasos de fondo y ejercicio concertado de derechos políticos en la Junta General de Accionistas del 30 de abril de 2009 que culminaron con la elección de Manuel Bustamante Olivares como Director, y después del 10 de junio de 2009 adquirieron más acciones (considerando noveno al décimo segundo). 2.1.2 No existió oferta pública previamente a la adquisición de las acciones (considerando décimo cuarto). 2.2 Los fundamentos jurídicos de la sentencia se encuentran del considerando décimo tercero al vigésimo segundo, realizando la calificación jurídica de “participación significativa en conjunto” sustentándose en el numeral 16 del artículo 1 de la Resolución de Conasev N° 009-2006, que la adquisición realizada por el grupo económico es más del 33% de acciones, que Conasev tiene potestad para tipificar conductas infractoras conforme al Decreto Ley N° 28126; en la aplicación de los artículos 68 y 72 de la Ley de Mercado de Valores sobre la obligación de realizar OPA en caso de participación signifi cativa y de las sanciones; que el incumplimiento de efectuar OPA es infracción muy grave conforme al anexo IV, numeral 1.1 del Reglamento de Sanciones; concluyendo, que la demandante y otros adquirentes infringieron la obligación prevista en normas legales, que la obligación de la OPA se genera se trate de persona o conjunto de personas con actuación concertada y que se aplica el principio de cobertura conforme al artículo 230 inciso 4 de la Ley 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General. 2.2.1 La actuación del grupo económico que de manera concertada adquirió más del 33% de acciones con derecho a voto, constituye participación signifi cativa en conjunto, ajustándose a lo dispuesto en el Resolución CONASEV 009-2006 numeral 16 del artículo 1 que la defi ne como “Toda propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social (….)”, y el numeral 1 del artículo precisa como adquirentes a la persona o grupo de personas que adquieran participación signifi cativa, con obligación solidaria de efectuar una OPA (considerando décimo tercero). 2.2.2 CONASEV tiene potestad para tipifi car las conductas infractoras del mercado de valores y dictar medidas correctivas, contenida en el Decreto Ley N° 28126 Ley Orgánica de la misma, y por el inciso d) del artículo 5 que atribuye al Directorio de la Superintendencia del Mercado de Valores tipifi car conductas infractoras de quienes participan en el mercado de valores; que concordado con el artículo 11 de la misma norma, le asigna imponer sanciones a quienes contravengan la Ley o regulaciones de CONASEV (considerando décimo quinto). 2.2.3 El texto vigente del artículo 68 de la Ley de Mercado de Valores señalaba que “La persona natural o jurídica que pretenda adquirir o incrementar directa o indirectamente, en un solo acto o en actos sucesivos, participación signifi cativa en una sociedad (…) debe efectuar una oferta pública de adquisición -OPA (…); que el artículo 72 de la misma ley dispone que en caso de incumplimiento se suspenden los derechos políticos inherentes a las acciones adquiridas (considerando décimo sexto). 2.2.4 El incumplimiento de efectuar una OPA importa infracción muy grave en virtud del anexo IV, numeral 1.1 del Reglamento de Sanciones aprobado por Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94 (considerando décimo sétimo). 2.2.5 Se colige de las normas citadas, la obligación de las personas naturales o jurídicas de no adquirir directa o indirectamente en un solo acto o en actos sucesivos, un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social sin utilizar la OPA, acto cometido por la recurrente y otros que de manera concertada adquirieron acciones obteniendo participación signifi ativa superando el 25% del capital social, infringiendo la obligación prescrita en las normas legales. Que la Exposición de Motivos del Reglamento de OPA aprobado por Resolución de CONASEV N° 020-2006-EF-94.10 señala que la obligación de la OPA se genera se trate de persona o de un conjunto de personas que actúen concertadamente; el término concertado se entiende en los parámetros fi jados en el octavo considerando, por lo que la resolución administrativa no está dentro de causal de nulidad (considerandos décimo noveno y vigésimo segundo). 2.2.6 Se aplica el principio de cobertura legal, no siendo asimilable la tipicidad penal con la tipicidad administrativa, en un caso hay reserva absoluta de ley y en el otro opera la cobertura legal conforme al segundo extremo del numeral 4 del artículo 230 de la Ley N° 27444, siendo posible que disposiciones reglamentarias de desarrollo puedan especifi car o graduar comportamientos dirigidos a identifi car conductas o determinar sanciones sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente (considerandos vigésimo y vigésimo primero). 2.3 De lo expuesto se extrae que la sentencia de vista utilizó como uno de sus sustentos el numeral 4° del artículo 230 de la Ley de Procedimientos Administrativos Generales N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo, afi rmando que no se ha infraccionado el principio de tipicidad en razón de que en el derecho administrativo opera el principio de cobertura legal, que la infracción y sanción resulta de las normas contenidas en disposiciones legales y reglamentarias. TERCERO: Interpretación de la disposición del numeral 4° del artículo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General 3.1 En el considerando segundo anterior, se ha identifi cado la base fáctica y jurídica de la sentencia de vista, estableciendo que ha interpretado y aplicado las normas del numeral 4° del artículo 230 de la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General, así como el sentido que en la segunda parte de dicha disposición contempla la cobertura legal, remitiendo la norma a la potestad reglamentaria la descripción pormenorizada de las conductas ilícitas. 3.2 En consecuencia, se procede a la interpretación de la disposición legal para identifi car las normas contenidas en ella, resultando importante señalar algunas premisas que contribuyen a la labor interpretativa: 3.2.1 En primer término, este colegiado reafi rma que resulta ineludible acudir a la interpretación de las disposiciones partiendo de una importante distinción entre los artículos legales citados, de la o las normas contenidas en ellos, accediendo en labor interpretativa a las normas contenidas en las disposiciones legales, pues en términos simples la disposición es (parte de) un texto aún por interpretar y la norma es (parte de) un texto interpretado3. 3.2.2 En segundo término, que en un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, las disposiciones legales deben ser interpretadas en compatibilidad con los derechos fundamentales, reconociendo la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 9° los principios de legalidad e irretroactividad como derecho y garantía de los administrados, que constituyen límites a la potestad administrativa sancionadora del Estado: Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se benefi ciará de ello. Interpretando la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú4, que en un Estado de Derecho los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado en sus respectivas competencias, particularmente cuando ejerce el poder punitivo (fundamento 187); que respecto al principio de legalidad: a. la elaboración de los tipos supone una clara defi nición de la conducta incriminada, que fi je sus elementos y permita deslindarla de otros comportamientos no sancionables (fundamento 188); b. la Convención Americana obliga a los Estados a extremar las precauciones para que las sanciones se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verifi cación de la efectiva existencia de la conducta ilícita (fundamento 189); c. exige al Juez la aplicación estricta de lo dispuesto en la ley, observando con mayor rigurosidad el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo legal, de forma tal que no se incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico (fundamento 190). d. sobre el principio de irretroactividad de la ley, señala que el Estado no debe ejercer su poder punitivo aplicando de modo retroactivo leyes que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen fi guras agravadas del delito; que este principio implica que una persona no pueda ser penada por un hecho que no era delito o no era punible o perseguible cuando fue cometido (fundamento 191). Es importante señalar que la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene carácter vinculante en nuestro sistema interno (siendo obligatorias para toda autoridad judicial y administrativa), a tenor de lo previsto en la Cuarta Disposición Transitoria y Final de nuestra Constitución Política del Perú5, y en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional6, que establecen que la interpretación de los derechos fundamentales debe efectuarse conforme a los tratados internacionales sobre las mismas materias y las decisiones de los tribunales internacionales constituidos según tratados de derechos fundamentales en los que es parte el Perú; Convención que fue ratifi cada por el Perú el doce de julio de mil novecientos setenta y ocho y reconoció la competencia de la Corte Interamericana el veintiuno de enero de mil novecientos ochenta y uno. 3.2.3 Las normas de nuestra Constitución Política del Perú que prevalecen sobre toda norma legal en virtud de la supremacía constitucional7, contemplan el principio de legalidad estableciendo en el numeral 24 del artículo 2° que son derechos fundamentales de toda la persona, la libertad y seguridad personal, en consecuencia “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, y “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente califi cado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible” 8. 3.3 En ese contexto de derechos fundamentales protegidos por tratados internacionales y normas constitucionales, debe interpretarse el numeral 4° del Artículo 230 de la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo texto es el siguiente: De la Potestad Sancionadora. Artículo 230°. Principios de la potestad sancionadora administrativa. La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipifi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especifi car o graduar aquellas dirigidas a identifi car las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipifi car por vía reglamentaria. La disposición citada se ubica en el subcapítulo I sobre la potestad sancionadora, del capítulo II sobre el Procedimiento Sancionador, del Título IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General; la cual no puede ser interpretada aisladamente al estar encadenada con la norma contenida en el numeral primero del mismo artículo legal, en tanto el numeral 4° recoge el subprincipio de taxatividad en la potestad administrativa sancionadora, que integra el principio de legalidad previsto en el numeral 1°: 1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad. 3.3.1 En interpretación compatible con las normas del bloque de constitucionalidad, se ubica la norma legal que establece como principios esenciales que rigen la potestad sancionadora administrativa, el de legalidad y el de tipicidad, que en complemento establecen que sólo por ley se pueden establecer conductas sancionables en la vía administrativa, habiendo previsto el legislador la reserva de ley para la determinación de las conductas pasibles de sanción administrativa, exigiendo norma con rango de ley que contenga una tipifi cación clara, precisa de manera expresa e inequívoca de la conducta infractora, ello, en proscripción de la arbitrariedad y de la existencia de límites de la potestad sancionadora en un Estado Constitucional de Derecho. 3.3.2 El principio de tipicidad exige una predeterminación legal taxativa de los comportamientos -conductas infractoras-, y de las sanciones, que en aspecto teórico requiere norma legal explícita sobre los hechos que confi guran la infracción y las represiones, mientras que en aspecto práctico conlleva la imposibilidad de considerar como infracción las acciones u omisiones que no se encuadren en los tipos o conductas infractoras defi nidas en las normas legales. 3.3.3 Ahora bien conforme a las premisas antes fi jadas, se determina el contenido normativo del artículo legal citado, que contiene más de una norma: i. La norma que consagra la reserva de ley para tipifi car las infracciones, estableciendo que solo son sancionables administrativamente las infracciones tipifi cadas mediante norma con rango de ley; signifi cando que solo se puede sancionar administrativamente aquellas conductas que se encuentren previamente contempladas en el ordenamiento jurídico como infracciones (lex previa), contenidas en normas con rango de ley (lex scripta), que dicha ley tipifi que con claridad y certeza las conductas que confi guren infracciones (lex certa), proscribiendo la interpretación extensiva y analógica; ello en concordancia con lo establecido por la Corte Interamericana antes citada, que en el ejercicio de la potestad punitiva solo se pueden sancionar las conductas infractoras que previa y expresamente se encuentren tipifi cadas en normas con rango de ley, que contengan la clara defi nición de la conducta incriminada, fi jando sus elementos que permitan deslindarla de otros comportamientos no sancionables; y en la sentencia del Caso J. vs Perú9, sobre la necesidad de la califi cación por la ley de un hecho como ilícito y la fi jación de sus efectos jurídicos cuya preexistencia orienta el comportamiento de los particulares de actuar conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de este (fundamento 279). ii. La norma que acoge el principio de cobertura legal, permitiendo que las conductas infractoras sean desarrolladas por normas reglamentarias sin constituir nuevas conductas sancionables, signifi cando que la conducta infractora debe estar previamente precisada en la ley, y el reglamento se dedica a desarrollarla en los términos permitidos. iii. La norma de habilitación legal para la tipifi cación mediante reglamento, conteniendo el artículo legal una salvedad para aquellos casos en que la ley permita tipifi car por vía reglamentaria, exigiendo la existencia de una disposición legal expresa que habilite la tipifi cación mediante reglamento. 3.4 Determinando en este punto, que en la actividad sancionatoria administrativa en principio y como regla general opera el principio de reserva de ley, respecto del cual señala la doctrina nacional que existe una restricción en la determinación de conductas de infracción y sanciones administrativas a lo expresamente previsto en las normas con rango de ley10, que la reserva de ley es una garantía formal siendo las leyes las únicas que pueden califi car las conductas sancionables, impidiendo a la administración que lo realice mediante normas reglamentarias, garantizando la reserva de ley la legitimidad democrática en la fi jación de los ilícitos11. 3.5 Como excepción al principio de reserva de ley, se permite el desarrollo mediante reglamento además de la habilitación legal para la tipifi cación; en el primer supuesto de excepción se aplica el principio de cobertura legal, en el cual la norma legal constituye o defi ne la conducta sancionable, y el reglamento desarrolla la ley con la fi nalidad de identifi car las conductas y sanciones que originalmente han sido establecidos por ella, por lo que la ley constituye el límite del reglamento, que no puede ir más allá de lo establecido legalmente, ni constituir conductas sancionables no prevista en la ley12; en el segundo supuesto de excepción, la norma legal autoriza la tipifi cación de conductas sancionables mediante reglamento, señalándose al respecto que “Dicha posibilidad no se extiende a la previsión de las medidas a ser adoptadas en calidad de sanción aplicable, salvo que las mismas constituyan un desarrollo, especifi cación y/o graduación de categorías de sanción previstas en una norma con rango de ley” 13. 3.6 Habiendo identifi cado el contenido normativo del numeral 4° del artículo 230 de la Ley N° 27444, corresponde en el considerando siguiente determinar si la sentencia de vista ha infraccionado dichas normas. CUARTO: Infracción al numeral 4° del artículo 230 de la Ley N° 27444- Ley del Procedimiento Administrativo General. 4.1 De los tres supuestos normativos ubicados en la disposición legal, se identifi ca que la sentencia de vista para revocar la sentencia apelada declarando infundada la demanda utiliza el de cobertura legal, conforme lo precisa en el considerando vigésimo: “Este Tribunal Supremo estima que tales expresiones son erradas, pues ignora el principio de cobertura legal. En efecto, no cabe asimilar (como sin duda lo ha hechos la sentencia apelada) la tipicidad penal con la tipicidad administrativa, pues, en un caso, hay una reserva absoluta de ley y, en el otro, opera la cobertura legal”; En el considerando vigésimo primero lo señala en relación al numeral 4° del artículo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General: “es posible que disposiciones reglamentarias de desarrollo puedan especifi car o graduar comportamientos dirigidos a identifi car las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables las previstas legalmente”. 4.2 Consideramos que efectivamente al caso de autos se aplica el principio de cobertura legal, en tanto la disposición legal del artículo 72 vigente a la fecha de los hechos contiene las normas que confi guran la conducta infractora en el supuesto de no realizar la OPA (como se desarrolla más adelante), asimismo las disposiciones infralegales contienen normas reglamentarias que la desarrollan (en relación al tipo previsto en la norma legal), existiendo una limitación en tanto no pueden constituir conductas diferentes a las presentadas a la norma legal. Distinguiendo que en este caso particular, no se aplica el segundo supuesto de excepción del segundo párrafo del numeral 4 del artículo 230 de la Ley N° 27444, debido que al haberse encargado la ley de tipifi car una conducta infractora, las normas reglamentarias no pueden tipifi car una diferente a la prevista en ella, por lo que la atribución a la Comisión Nacional Supervisora de Empresa y Valores-CONASEV para que tipifique mediante reglamento se encuentra subordinada a lo previsto en la ley, sin poder modifi carla, crear nuevas conductas ni extenderlas a supuestos diferentes de los contenidos en la norma legal. 4.3 Si bien la sentencia de vista señala que está aplicando el principio de cobertura legal, sin embargo no identifi ca la norma legal que prevea el supuesto al que se adecue la conducta imputada a la actora, esto es, la norma legal aplicable por temporalidad que tipifi que la conducta “de adquisición en conjunto y en concertación por varias personas jurídicas y naturales de participación signifi cativa en una sociedad sin efectuar OPA”; como infracción sancionable; tampoco precisa la norma reglamentaria de desarrollo, limitándose a señalar que la infracción y la sanción resulta de varias normas contenidas en disposiciones legales y reglamentarias (argumentos detallados en los considerandos 2.2 y 2.3). 4.4 Examinando las disposiciones legales referidas en la sentencia de vista, se advierte que al momento de los hechos no existía norma legal con defi nición de tipo infractor que se ajuste a la conducta sancionada: 4.4.1 El artículo 68 de la Ley de Mercado de Valores14 citado en el considerando décimo sexto de la recurrida, contiene la norma que establece la obligación de “La persona natural o jurídica” que pretenda adquirir o incrementar directa o indirectamente, en un solo acto o en actos sucesivos “participación signifi cativa” en una sociedad, de realizar una oferta pública de adquisición –OPA. Resultando que a la fecha de los hechos –dos mi nueve-, existía la obligación legal de realizar la oferta pública de adquisición de acciones, que dicha obligación legal se encontraba impuesta a “La persona natural o jurídica”. La norma también contempla que la adquisición o el incremento pueda ser directa o indirectamente, esto es, que la persona adquiera por sí o por terceros, sin embargo este es un supuesto diferente al caso fáctico (detallado en el considerando segundo), que no se imputa la adquisición por terceros, sino la adquisición directa por la demandante y otras personas naturales y jurídicas, actuando en conjunto y de manera concertada. 4.4.2 La sentencia recurrida, también se sustenta en el artículo 72 de la Ley de Mercado de Valores, siendo el primer párrafo del inciso a) el que tipifi ca la conducta prohibida y sancionable; al respecto es necesario distinguir en el referido artículo la norma vigente a la fecha de los hechos, de la norma modifi cada posteriormente a los hechos, en tanto conforme a lo señalado por la Corte Interamericana y a lo previsto en el artículo 230 de la Ley N 27444, se requiere ley expresa y previa: El texto del artículo 72 vigente a la fecha de los hechos señala: “Artículo 72.- Incumplimiento.- En caso de incumplimiento de las normas precedentes, se aplicarán las siguientes reglas: a) Quien adquiera o incremente su participación signifi cativa sin observar el procedimiento respectivo, queda suspendido en el ejercicio de los derechos políticos inherentes a las acciones adquiridas, obligado a su venta mediante oferta pública en un plazo no mayor de dos (2) meses. Mientras dure la suspensión de los valores indicados, los mismos no se computarán para el quorum”. El artículo 72 fue modifi cado por el Artículo 6 de la Ley N° 29720, publicada el 25 de junio de 2011, con el texto siguiente: “Artículo 72.- Incumplimiento.- En caso de incumplimiento de las normas precedentes, se aplicarán las siguientes reglas: a) Quien adquiera o incremente su participación signifi cativa, sea que se trate de una adquisición directa o indirecta, actuando de manera individual o conjunta, sea que actúen o no de manera concertada sin observar el procedimiento respectivo, queda suspendido por mérito del pronunciamiento de Conasev en el ejercicio de los derechos políticos inherentes a las acciones adquiridas y obligado a su venta en los términos y plazos que determine Conasev mediante norma de carácter general. Mientras dure la suspensión de los valores indicados, los mismos no se computan para el quórum” (el subrayado es nuestro). 4.4.3 El primer texto vigente a la fecha de los hechos (2009), tiene como uno de sus elementos al agente activo de la conducta, este es, la persona que adquiera o incremente su participación signifi cativa; el segundo texto de fecha posterior (2011), amplía los supuestos en relación al agente activo, comprendiendo a quién realiza la adquisición “directa”, como aquel que adquiere en forma “indirecta”; adiciona que la actuación puede ser “individual” o “conjunta”; y distingue que la actuación puede darse con o sin concertación. Evidenciando que el supuesto fáctico -de un grupo de personas jurídicas y naturales que adquirieron directamente y en conjunto (sumando sus adquisiciones individuales), en forma concertada una participación signifi cativa-, no se ubica en el primer texto normativo, sino en el segundo que amplía los supuestos para contemplar la actuación individual o conjunta, y la actuación concertada o no. 4.4.4 Por lo que, la sentencia de vista ha incurrido en infracción al principio de tipicidad exigido en la norma del segundo párrafo del numeral 4 del artículo 230 de la Ley N° 27444, al considerar como infracción la conducta de la actora pese a que no se adecuaba al supuesto de la norma legal vigente, que no contemplaba como conducta sancionable la actuación conjunta y concertada de un grupo de personas. 4.4.5 Agréguese que es imposible jurídicamente sancionar a la demandante en base a elementos de actuación conjunta y concertada que no estaban previstos en la norma legal vigente sino en la posterior, por cuanto ello signifi caría una aplicación retroactiva y una infracción no solo a la norma legal citada, sino contravención a la norma constitucional y convencional precisadas en los considerandos 3.2 y 3.3, y a la interpretación de la Corte Interamericana de que la califi cación de un hecho como ilícito y la fi jación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor, no pudiendo aplicar retroactivamente la nueva ley, existiendo una prohibición al Estado y sus autoridades de ejercer su poder punitivo aplicando retroactivamente leyes que sancionen conductas: “279. Asimismo, la Corte ha sostenido que la califi cación de un hecho como ilícito y la fi jación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de este. Igualmente, de conformidad con el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el Estado no debe ejercer su poder punitivo aplicando de modo retroactivo leyes penales que aumenten las penas, establezcan circunstancias agravantes o creen fi guras agravadas del delito15. La Corte Interamericana en el caso Mohamed vs Argentina -que consideramos que es aplicable al procedimiento administrativo en que también se aplica el principio de reserva de ley-, ha señalado que en la tipifi cación de conductas ilícitas, el Juez debe atenerse en estricto a lo dispuesto en la ley, observar rigurosamente sí la conducta del incriminado se adecua al tipo legal, para no incurrir en penalizar actos no punibles en el ordenamiento jurídico: 132. La Corte ha enfatizado que corresponde al juez penal, en el momento de la aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico. 4.4.6 Asimismo se advierte que la sentencia de vista extrae el tipo infractor de la interpretación de las siguientes disposiciones legales y reglamentarias: a) artículos 68, 72 de la Ley de Mercado de Valores, sobre obligación de efectuar una oferta pública de adquisición (en adelante OPA), que quién incumpla su obligación es sancionado con la suspensión de los derechos políticos inherentes a las acciones adquiridas; b) Resolución CONASEV 009-2006 numeral 16 del artículo 1 que defi ne participación signifi cativa como toda propiedad directa o indirecta de acciones con derecho a voto que represente un porcentaje igual o superior al veinticinco por ciento del capital social; c) numeral 1 del artículo antes citado, que precisa como adquirentes a la persona o grupo de personas que han adquirido participación signifi cativa; d) Decreto Ley N° 28126 que atribuye a CONASEV la potestad de tipifi car conductas infractoras; e) inciso d del artículo 5 del citado decreto ley que atribuye al Directorio de la Superintendencia del Mercado de Valores tipifi car conductas infractoras, concordado con el artículo 11 de la misma norma, que le asigna imponer sanciones a quienes contravengan la Ley del Mercado de Valores o regulaciones de CONASEV; f) anexo IV, numeral 1.1. Reglamento de Sanciones aprobado por Resolución CONASEV N° 055-2001-EF/94, que es infracción muy grave no realizar la OPA; g) Exposición de Motivos del Reglamento de OPA aprobado por Resolución de CONASEV N° 020-2006-EF-94.10 que la obligación de la OPA se genera se trate de persona o de un conjunto de personas que actúen concertadamente. Advirtiendo que la recurrida construye un tipo infractor diferente al previsto en la norma legal, acudiendo a defi niciones y regulaciones contenidas en varias normas reglamentarias; al respecto debe tenerse presente que de acuerdo al principio de cobertura legal, los reglamentos de desarrollo no puede exceder ni ser contrarios a los términos de la ley, la que constituye un marco y límite para la reglamentación; menos aún, vía interpretación extensiva o analógica de la ley y sus reglamentos, se puede comprender supuestos diferentes a los previstos taxativamente en la norma legal aplicable por temporalidad; reafi rmando que la Sentencia impugnada ha incurrido en infracción de las normas denunciadas al subsumir la conducta atribuida a la demandante a un tipo infractor que no se adecua al previsto en la normatividad vigente. QUINTO: Actuación en sede de instancia 5.1 Habiendo establecido que la sentencia de vista ha incurrido en la infracción normativa, corresponde actuar en sede de instancia  a tenor de lo previsto en el artículo 396 del Código Procesal Civil, revisando si la resolución emitida en procedimiento administrativo sancionador se encuentra incursa en causal de nulidad, para lo cual se acude a los fundamentos de la Resolución CONASEV N° 05- 2009-EF/94.01.1 de fecha veintidós de octubre del dos mil nueve. 5.1.1 La resolución administrativa impugnada en el Proceso Contencioso Administrativo, precisa como objeto de pronunciamiento, determinar si la sanción impuesta por la resolución apelada, trasgrede el principio de tipicidad. 5.1.2 Los argumentos de la indicada resolución consisten en que la disposición reglamentaria – Resolución de CONASEV N° 055-2001-EF/94.10 Reglamento de Sanciones, en el Anexo iv, numeral 1, 1.1 establece que son infracciones muy graves de las personas naturales o jurídicas, adquirir o incrementar participación signifi cativa, así como demás personas jurídicas que se encuentren relacionadas con la obligación o la ejecución de una OPA; que la infracción se verifi ca cuando se trasgrede el artículo 68 de la LMV, que concordada con los artículo 1 y 4 del Reglamento de OPA determina la obligación de efectuar una OPA a la persona o grupo de personas que adquieran de manera individual o conjunta, en este último caso mediante concierto de voluntades para adquirir participación significativa; asimismo se sustenta en la Exposición de Motivos del reglamento que al referirse al artículo 4 determina la obligación de efectuar la OPA se genera cuando se trata de persona o de un conjunto de personas que actúen concertadamente; de lo cual extrae que "las “inconductas relacionadas con la actuación concertada en la adquisición de participación signifi cativa se encuentra reconocidas en el artículo 68 de la LMV, artículos 1° y 4° del Reglamento de OPA así como en el tipo infractorio contenido en el Reglamento de Sanciones, asimismo en la Resolución de sanción ha precisado en sus considerandos 183 a 187, que en el caso materia de evaluación no se ha infringido dicho principio en razón a que las normas infringidas son la LMV y el  Reglamento de OPA”. A continuación expresa: “Que, por tanto el argumento de que las normas de mercado (LMV, ROPA y Reglamento) no contienen una disposición que defi na y sanciones la actuación concertada en los casos de adquisición de valores de una empresa listas, es incorrecto, pues una lectura concordada y sistemática de las disposiciones del artículo 68° de la LMV con los artículos 1° y 4° del ROPA, así como del numeral 1, 1.1 del anexo IV del Reglamento de Sanciones, conlleva a determinar que el concierto de voluntades para adquirir participación signifi cativa sin observar la normativa pertinente se encuentra prohibido y sancionado en el mercado de valores”. 5.2 Al respecto es necesario enfatizar que para determinar infracciones e imponer sanciones se exige que: i) La conducta típica se encuentre prevista en norma legal, obligando a la autoridad administrativa a realizar la subsunción de la conducta en los elementos del tipo predeterminado por ley16. ii) Una tipificación será válida si subsume la conducta en los elementos objetivos y subjetivos del tipo claramente defi nidos y descritos en la norma legal17. iii) No se puede reemplazar la exigencia de tipicidad cuando estemos ante una descripción genérica o imprecisa, o cuando los elementos del tipo no se han producido en el caso concreto18. En consecuencia, no es posible sancionar comportamientos en base a tipifi caciones imprecisas, ambiguas, con fórmulas genéricas o abiertas, no siendo sufi ciente señalar que el incumplimiento de las normas de una ley o reglamento constituyen infracciones, en tanto no supera las exigencias de especifi cación concreta y detallada del comportamiento infractor; por lo que sancionar en base a disposiciones genéricas que adolezcan de indeterminación e imprecisión no superan la exigencia de tipicidad resultando inconstitucional19. 5.3 En ese sentido, si se advierte que la conducta imputada no se subsume a la prevista en la norma legal vigente, no es posible acudir a una interpretación concordada ni sistemática para deducir un tipo de infracción; así como tampoco se puede acudir a clausulas abiertas o en blanco de que el incumplimiento de lo previsto en las normas legales o reglamento constituyen infracciones, sino que éstas deben estar definidas por norma legal y el reglamento debe desarrollarlas en los términos previstos en la ley sin poder crear nuevas conductas. Contrariamente a lo señalado, trasciende que la resolución administrativa no se sustentó en una norma legal expresa y cierta que determine la conducta pasible de sanción, sino que acudió a una interpretación concordada y sistemática de un artículo legal y varias disposiciones reglamentarias para llegar a establecer una conducta sancionable; signifi cando que vía interpretativa creó una conducta no tipifi cada por ley, incurriendo en causal de nulidad al contravenir lo previsto en el acápite d) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política, así como los principios de reserva de ley y de taxatividad (antes desarrollados); en tanto la norma legal del artículo 72 de la ley vigente al momento de los hechos, califi caba como infracción una conducta diferente, la cual no contenía como elemento objetivo “la actuación conjunta”, ni los subjetivos de actuación “con o sin concertación”; tipo infractor que no puede ser modifi cado ni ampliado mediante desarrollo reglamentario pues ello constituye una trasgresión a la ley, máxime que la norma legal no puede ser modifi cada por norma reglamentaria. Por lo que, la resolución administrativa se encuentra incursa en vicio de nulidad sancionada en el inciso 1° del artículo 10 de la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General20, al haber sido emitida contraviniendo las normas sobre derechos fundamentales, constitucionales y legales que prescriben el principio de legalidad y tipicidad para el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, exigiendo ley cierta, expresa y vigente; por lo que se confi rma la sentencia apelada que declara fundada la demanda contenciosa administrativa. 5.4 Finalmente, cabe anotar que ciertamente la realización de la OPA contribuye a garantizar la posibilidad de participar en la adquisición de acciones en razón de la oferta pública, constituyendo una obligación que se encuentra impuesta por ley; y como señala la doctrina, nace la obligación cuando se presentan los presupuestos normativos 21., teniendo la OPA por fi nalidad garantizar el trato igualitario a los accionistas de la sociedad22, siendo la ley quien determina cuales son los supuestos de hecho que hacen obligatorio realizar la oferta pública, y la ley quién determina los supuestos de infracción y de sanción, estando la actuación administrativa sancionadora en relación a la OPA sujeta a lo previsto en la ley –esto es, a los artículos 68 y 72 de la Ley de Mercado y Valores-, cuya obligatoriedad se encuentra afi rmada en el artículo 109 de la Constitución, no admitiendo la norma constitucional del artículo 103 aplicación retroactiva de la ley (con la salvedad en materia penal). Agregando este colegiado, que el principio de taxatividad en el procedimiento administrativo sancionador, es una garantía material de lex certa con la exigencia de predeterminación de conductas ilícitas, correspondiendo al legislador el confi gurarlas con mayor precisión posible con un doble efecto, a favor de los ciudadanos de conocer previamente lo que se encuentra proscrito y prever las consecuencias de sus acciones u omisiones, y un deber de las autoridades administrativas de no excederse de los términos previstos en la ley cuando se trate de establecer infracciones; que en los casos que se aplique el principio de cobertura legal, el desarrollo reglamentario debe realizarse dentro de lo permitido por la norma legal, sin contravenirla y sin crear nuevos supuestos de conductas sancionables. III. DECISIÓN Por estas consideraciones, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Zabuck International Inc., en consecuencia: CASARON la sentencia de vista de fecha dos de abril del dos mil trece, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada que declara FUNDADA la demanda en todos sus extremos; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario ofi cial “El Peruano”, y que se curse oficio a los Presidentes de las Cortes Superiores. En los seguidos por Zabuck International Inc. (en adelante Zabuck), contra la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (en adelante Conasev), sobre acción contenciosa administrativa; y los devolvieron. Juez Supremo Ponente: Rueda Fernández. SS. TELLO GILARDI, RUEDA FERNÁNDEZ, LAMA MORE DE LA ROSA BEDRIÑANA, MALCA GUAYLUPO ___________________________________ 1 Conforme a norma de aplicación supletoria, el artículo 384° del Código Procesal Civil, modifi cado por el artículo 1 de la Ley N° 29364.el derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. 2 “y por su correcta aplicación a los casos litigiosos, a través de un poder independiente que cumple la función jurisdiccional”. HITTERS Juan Carlos, Técnicas de los Recursos Extraordinarios y de la Casación, Librería Editora Platense, Segunda Edición, La Plata, pagina 166. 3 El jurista Ricardo Guastini explica que el dispositivo es identifi cable prima facie “como fuente del derecho dentro de un sistema jurídico determinado”, entendiendo por disposición “a cada enunciado que forme parte de un documento normativo, es decir, a cada enunciado del discurso de las fuentes”, y norma “a cada enunciado que constituya el sentido o signifi cado atribuido (por alguien) a una disposición o a un fragmento de disposición, o a una combinación de disposiciones, o a una combinación de fragmentos de disposiciones”. GUASTINI, Ricardo, Disposición vs Norma, Editorial Palestra, Editores Susanna Pozzolo, Rafael Escudero, Lima, 2011, páginas 133-136. 4 De fecha 25 de noviembre de 2005. 5 Interpretación de los derechos fundamentales Cuarta.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratifi cados por el Perú. 6 Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. 7 Supremacía de la Constitución Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. 8 Derechos fundamentales de la persona  Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente califi cado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. 9 Caso J. vs Perú, Sentencia de la Corte Interamericana de fecha 27 de noviembre de 2013. 10 “Existe una restricción en la determinación de las conductas constitutivas de infracción administrativa (y, por tanto, sujetas a la aplicación de sanciones) a lo expresamente previsto en las normas con rango de ley, sin que pueda contemplarse la posibilidad de interpretaciones extensivas o por analogía”.PEDRESCHI GARCÉS, Willy, Análisis sobre la Potestad Sancionadora de la Administración Pública y el Procedimiento Administrativo Sancionador en el Marco de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, En: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, Segunda Parte, Ara Editores, Lima 2003, página 533. 11 “Por el primer elemento, la norma establece la garantía formal de la reserva en favor de las normas con rango de ley para que sean las únicas que puedan califi car conductas sancionables administrativamente, de tal suerte que se impida que tal función sea ocupada por normas reglamentarias provenientes de la propia Administración. Con esta reserva de ley se busca garantizar legitimidad democrática al proceso de fi jación de los ilícitos administrativos (a través de su aprobación por los representantes directos de la ciudadanía, cumpliendo el procedimiento público del debate parlamentario y respetando las minorías de la sociedad), pero a la vez, se intenta concretar a la Administración única y exclusivamente a su rol de inspector de la actividad sujeta a fi scalización, y, en su caso, instructor de los procesos sancionadores y aplicador de sanciones de evidenciarse infracciones”. MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Editorial Gaceta Jurídica, Décima Edición, 2014, página 766. 12 Señala Pedreschi que como excepción se permite: “La posibilidad que disposiciones reglamentarias de desarrollo de las normas con rango de ley, especifi quen o gradúen aquellos preceptos dirigidos a identifi car las conductas o determinar sanciones que ha sido establecidas originalmente en éstas. No obstante, la potestad de verifi cación por vía Reglamento encuentra un importante límite en la prohibición de constituir nuevas conductas sancionables respectos de las previstas legalmente”. Op. citado, página 534. 13 PEDRESCHI GARCÉS, Willy, op. citado, página 535. 14 En texto vigente a los hechos, debido que el artículo sustituido por el artículo 12 de la Ley N° 27649 del 23 de enero de 2002. 15 Cita del fundamento 279 de la sentencia del Caso J. vs Perú, Sentencia de la Corte Interamericana de fecha 27 de noviembre de 2013; en que la Corte Interamericana reafi rma lo desarrollado en los fundamentos 104 y 191 del Caso Baena Ricardo vs Panamá, fundamento 131 del Caso Mohamed vs Argentina. 16 Ello conforme al principio de tipicidad y reserva de ley. 17 Como señala la doctrina: “para ser válida una tipifi cación de infracción, la autoridad instructora debe subsumir la conducta en aquella falta que contenga claramente descritos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta”. MORÓN URBINA, Juan Carlos, op. citado, página 767. 18 Anotando al respecto que: “no será satisfactorio con el principio de tipicidad, que la Autoridad Administrativa subsuma la conducta en cualquiera de los siguientes casos: i) Cuando la descripción normativa del ilícito sea genérica o imprecisa, de modo que no pueda apreciarse verosímilmente cuál es la conducta sancionable; ii) Cuando la descripción normativa del ilícito contenga algún elemento objetivo o subjetivo del tipo que no se haya producido en el caso concreto” . MORÓN URBINA, Juan Carlos, op. citado, página 767, 19 “Aquí estamos frente a un caso típico de ley sancionadora en blanco, que no obstante su título, carece de contenido material, desde que no precisa la hipótesis que defi ne la conducta sancionable, sino que a través de una formula vaga o genérica, coloca en la autoridad administrativa la posibilidad de establecer, caso por caso, y con amplia discrecionalidad, si una determinada conducta es sancionable o no, lo cual se traduce en violación del principio de tipicidad. Por ello las tipifi caciones vacías o en blanco, que en lugar de defi nir de manera cierta la conducta sancionable, consideran como tales cualquier violación de la totalidad de una Ley o un Reglamento, son contrarias al principio de tipicidad, pues, la vaguedad y generalidad del hecho que se considera ilícito (violación de cualquier norma legal o reglamentaria, presente o futura), será en verdad la autoridad administrativa a cargo de la aplicación de la sanción quien tipifi cará, en cada caso, el hecho sancionable”. MORÓN URBINA, Juan Carlos, op. citado, página 769. 20 Artículo 10.- Causales de nulidad Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias. 21 “La OPA obligatoria, además de las notas indicadas en la defi nición general de las ofertas dada por la Directiva, tiene como nota específi ca la existencia de una imposición legal, en cuanto que la obligación nace una vez que se han producido unos presupuestos de hecho descritos por el ordenamiento jurídico como casos de adquisición del control. Esos presupuestos originan ex lege la oferta obligatoria” SANCHEZ CALERO, Fernando. OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICION DE ACCIONES (OPAS). Editorial Thomson Reuters, Civitas, Navarra, 2009, página 121. 22 Señala la doctrina que el supuesto de hecho que desencadena el deber de formular una OPA dirigida a todos los titulares de valores que conceden derecho a voto a un precio equitativo, que la obligatoriedad de la OPA nace de que el cambio en el control de la sociedad cotizada afectadas, sea genuino porque responde a la fi nalidad “ecológica” de las OPAs en el mercado de control societario de “depuración de la especie” de los administradores, adicional al fi n esencial de garantizar el trato igualitario a los accionistas de la sociedad afectada. Consecuencias del incumplimiento; consecuencias jurídicas privadas: la suspensión de los derechos políticos. J.M. Beneyto/R. Largo, A. Rincón García, Régimen Jurídico de las Ofertas Públicas de Adquisición (OPAS), Editorial Boscj, primera edición junio 2009, España, página 177. C-1369623-48

Mayo de 2016