EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES NO ES ABSOLUTA EN UN ARBITRAJE
El 30 de abril de 2015 la Sala
Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República publicó la
Cas. Nro. 3083-2013- Lima (Diario Oficial El
Peruano, pg. 61850) sobre anulación de laudo arbitral estableciendo que el principio de autonomía de la voluntad de
las partes no es absoluta en un arbitraje, sino que ella debe sujetarse a lo
dispuesto por las normas imperativas, es decir, si se arbitró sobre aquello que
está permitido en la Ley. En esta Casación la Sala resalta que la Ley de
Arbitraje ha adoptado los principios reconocidos actualmente en el arbitraje internacional:
a) Validez y autonomía del
convenio arbitral;
b) Respeto de la autonomía de la
voluntad de las partes;
c) Amplitud de poderes otorgados
a los árbitros;
d) Intervención limitada de los
jueces; y
e) Carácter definitivo del laudo
arbitral.
La nueva ley consagra
expresamente el principio de separabilidad del convenio arbitral.
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CAS. Nº 3083-2013 LIMA
ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL. SUMILLA.- El principio de autonomía de la
voluntad de las partes no es absoluta en un arbitraje, sino que ella debe
sujetarse a lo dispuesto por las normas imperativas, es decir, si se arbitró
sobre aquello que está permitido en la Ley. Lima, veinticuatro de noviembre
de dos mil catorce.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Vista la causa número tres mil ochenta y tres – dos
mil trece, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación de
acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia. - MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casación interpuesto por G y M Sociedad Anónima1 contra la
sentencia de vista (Resolución número nueve)2 de fecha veintidós de mayo de dos
mil trece, expedida por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada en parte la demanda
de anulación de laudo arbitral por la causal contenida en el artículo 63.1
inciso e) de la Ley General de Arbitraje, en consecuencia se declara la
nulidad total y definitiva del laudo arbitral de derecho expedido mediante
Resolución número veintidós de fecha veintitrés de mayo de dos mil, doce y
Resolución número veinticuatro de fecha diez de julio de dos mil doce sobre
integración e interpretación del laudo arbitral e infundada la demanda por la
causal del artículo 63.1 inciso b) de la Ley General de Arbitraje. -
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala
Suprema mediante resolución de fecha diecisiete de enero de dos mil catorce3,
ha estimado declarar procedente el recurso de casación por la causal de
infracción normativa procesal del inciso 3 artículo 139 de la Constitución
Política del Perú e infracción normativa material del literal e) artículo
63.1; literal e) del numeral 1 artículo 63; numeral 1 artículo 41 y numeral
e) artículo 65 del Decreto Legislativo número 1071 – Ley de Arbitraje,
artículo 23 de la Ley número 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República, numeral 3 y 10 de la
Directiva número 01-2007CG/OEA, artículo 211 del Decreto Supremo número
084-2004PCM; y CONSIDERANDO: Primero.- Sobre el caso que nos atañe
corresponde efectuar previamente un resumen de la controversia de su
propósito. En ese sentido se aprecia que mediante la demanda de anulación de
laudo arbitral, interpuesto por Electro Sur Este Sociedad Anónima Abierta4,
se pretende la anulación del laudo arbitral expedida con fecha veintitrés de
mayo de dos mil doce y la resolución de integración e interpretación de fecha
diez de julio de dos mil doce, en el Arbitraje seguido por G y M Sociedad
Anónima contra Electro Sur Este Sociedad Anónima Abierta, por las causales
establecida en los artículos 63 numeral 1 inciso e) del Decreto Legislativo
número 1071, por cuanto el Tribunal Arbitral ha resuelto sobre una materia no
susceptible de arbitraje, 63 numeral 1 inciso e) del Decreto Legislativo
número 1071, referidas a la pretensión accesoria, teniendo en cuenta que la
accesoria sigue la suerte de la principal y artículo 63 numeral 1 inciso b)
del Decreto Legislativo número 1071 al no haber podido hacer valer sus
derechos al debido proceso. Señala como fundamentos de hecho que de
conformidad con el artículo 63 numeral 1 inciso e) del Decreto Legislativo
número 1071 es causal para la anulación de laudo que el Tribunal haya
resuelto sobre materia de que acuerdo a ley no son susceptibles de arbitraje;
siendo que en el presente caso se ha sometido a arbitraje el pago de la suma
de un millón trescientos cincuenta y un mil ciento trece dólares americanos
con cincuenta y nueve centavos (US$.1’351,113.59) por la adquisición e
instalación de un reactor de nivel de tensión 145 kw y accesorios
íntegramente asumidos por G y M Sociedad Anónima sin que dicho ítem formara
parte del Expediente Técnico ni de los términos del Contrato número 049-2007,
pretendiéndose con la demanda arbitral la aprobación y pago – vía laudo – de
una adicional de obra, los mismos que no son susceptibles de ser sometidos a
arbitraje, ya que los mismos solo pueden ejecutarse previa autorización del
Titular de la entidad por mandato expreso del artículo 42 del Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por
Decreto Supremo número 083-2004-PCM concordado con la Quinta Disposición
Final de la Ley número 28411 Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
- Segundo.- Emplazada que fue la demanda G y M Sociedad Anónima por escrito5,
contestó la demanda, señalando que Electro Sur Este Sociedad Anónima Abierta
no cumplió con solicitar la exclusión de laudo que exige el literal d) del
artículo 58 y el numeral 7 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje a fi n de
poder solicitar la anulación del laudo y por el contrario, formuló una
solicitud de integración que es contradictoria con el reclamo que ahora
efectúa en sede judicial y que la materia que fue sometida a arbitraje era
susceptible de arbitraje, por tratarse de un supuesto de hecho distinto al de
las normas alegadas por Electro Sur Este Sociedad Anónima Abierta. -
Tercero.- La Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte
Superior de Justicia de Lima, expide sentencia (Resolución número nueve)6 de
fecha veintidós de mayo de dos mil trece, declaró fundada en parte la demanda
de anulación de laudo arbitral, por la causal contenida en el artículo 63.1
inciso e) de la Ley General de Arbitraje, en consecuencia, se declara la
nulidad total y definitiva (sin reenvio) del laudo arbitral de derecho
expedido mediante Resolución número veintidós de fecha veintitrés de mayo de
dos mil doce y Resolución número veinticuatro de fecha diez de julio de dos
mil doce sobre integración e interpretación del laudo arbitral e infundada la
demanda por la causal del artículo 63.1 inciso b) de la Ley General de
Arbitraje; sustentando: i) Si bien en el Laudo Parcial el Tribunal Arbitral
emitió pronunciamiento respecto a la oposición planteada por la entidad al
resolver infundada la oposición el arbitraje, no es menos cierto que en dicho
laudo no se resolvió sobre el pago que pretendía la contratante le sean
abonados proveniente de unos adicionales de obra y los cuales ascendía a la
suma de un millón ciento cincuenta y cinco mil doscientos cincuenta y cinco
dólares americanos con cuarenta y ocho centavos (US$.1’155,255.48), siendo
dicho punto resuelto en el Laudo Definitivo de Derecho, el cual fue notificado
a la entidad el treinta de mayo de dos mil doce, tal como se advierte del
cargo de notificación7 y su aclaración e interpretación resuelta por
Resolución número veinticuatro de fecha diez de julio de dos mil doce8 notificado
a la entidad el diecisiete de julio de dos mil doce; ii) La causal contenida
en el artículo 63.1 de la Ley General de Arbitraje es la única causal
susceptible de ser conocida de oficio por el órgano jurisdiccional, es decir,
que se puede emitir pronunciamiento de la misma aun si no fuera demandada,
sin que ello afecte el principio de congruencia procesal; iii) En relación a
los adicionales de obra, se debe precisar que los presupuestos adicionales
representan un incremento del monto contractual que se deriva de mayores
bienes y servicios o de mayores trabajos (en el contrato de obra) no
considerado en el Contrato original, es decir, son costos no previstos para
la entidad propietaria; iv) En las Disposiciones Generales de la Directiva
número 01-2007-CG/OEA de fecha veintinueve de octubre de dos mil siete en su
numeral 1 sobre prestaciones adicional de obra se establecía lo siguiente:
“para los fines de control gubernamental, se considera prestación adicional de
obra a la ejecución de trabajos complementarios y/o metrados no considerados
en las bases de licitación o en el contrato respectivo y que resulten
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato original”. El numeral 3
de la citada Directiva señala: “la aprobación de los presupuestos adicionales
de obra deben efectuarse mediante resolución del Titular de la Entidad o
instancia competente según la normativa que corresponda”. Agrega que “cuando
el monto supere el diez por ciento (10%) del monto total del contrato
original, requerirá contar adicionalmente con la autorización previa de la
Contraloría”; v) Sobre los presupuestos adicionales de obra pública de la Ley
número 27785 en su artículo 22 inciso k) establece lo siguiente: “otorgar
autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales
de obra pública y de las mayores prestaciones de supervisión en los casos
distintos a los adicionales de obras, cuyos montos exceden a los previstos en
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento
respectivamente cualquiera sea la fuente de financiamiento (…)”; vi) De autos
se tiene que el conflicto entre las partes nace del Contrato número 049-20079:
“Línea de Transmisión en 138 Kw San Gabán – Mazuko – Puerto Maldonado y Sub
estaciones de fecha veintidós de marzo de dos mil siete” que en su Cláusula
Sexta señala como monto del contrato la suma de veinte millones trescientos
veinticuatro mil setenta y tres dólares americanos con cincuenta y ocho
centavos (US$.20’324,073.58), así también del expediente arbitral obra en el
Anexo 1-I Presupuesto Adicional número 03 donde se advierte en el punto 4.2
que el porcentaje de incidencia neto número 03 representa el seis punto
sesenta y cinco por ciento (6.65%) del monto del Contrato Original, no
obstante ello se advierte del presupuesto adicional número 03 en cuanto refiere
a el porcentaje de incidencia acumulado (…); vii) Si bien en este caso, el
adicional número 03 es del seis punto sesenta y cinco por ciento (6.65%) del
monto de la contratación, se tiene que conforme a las normas jurídicas ya
glosadas y el cuadro presentado, se puede apreciar que en conjunto el
porcentaje adicional acumulado supera el quince por ciento (15%) que
establece las normas aplicables de la materia, por lo cual es indudable que
el Tribunal Arbitral no era competente para resolver controversias relativas
a presupuesto adicionales de obra que exceden los límites establecidos en la
ley, por lo que tales hechos configuran el supuesto contenido en la causal
prevista en el artículo 63.1 inciso e) de la Ley de Arbitraje. - Cuarto.-
Previamente a resolver los agravios denunciados por la recurrente es
necesario precisar que la Ley de Arbitraje10 ha adoptado, sin vacilación
alguna, los principios reconocidos en la actualidad por toda ley que se
precie de moderna y favorable al arbitraje internacional. Estos principios
pueden ser resumidos en: a) Validez y autonomía del convenio arbitral; b)
Respeto de la autonomía de la voluntad de las partes; c) Amplitud de poderes
otorgados a los árbitros; d) Intervención limitada de los jueces; y e)
Carácter definitivo del laudo arbitral. La nueva ley consagra expresamente el
principio de separabilidad del convenio arbitral. En efecto, de acuerdo con
el artículo 41.2 el convenio arbitral que forme parte de un contrato “se
considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del
mismo”. Se reconoce también el principio Kompetenz - Kompetenez, previendo
que el Tribunal Arbitral es el “único competente” para decidir sobre su
propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje
relativas a “la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia
del convenio arbitral” (artículo 41.1). El convenio arbitral que forme parte
de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás
estipulaciones del mismo. La inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o
ineficacia de un contrato que contenga un convenio arbitral, no implica
necesariamente la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia
de éste. En consecuencia, el tribunal arbitral podrá decidir sobre la
controversia sometida a su conocimiento, la que podrá versar, incluso, sobre
la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del contrato
que contiene un convenio arbitral (artículo 41.2).- Quinto.- Debemos
considerar que el principio de autonomía de la voluntad de las partes es la
base de todo arbitraje, puesto que son las partes que tienen plena libertad y
autonomía para decidir sobre las reglas que regirán el arbitraje y sobre todo
la manera como habrán de llevarles las actuaciones arbitrales. Por tanto son
las partes las que tienen plena libertad para decidir sobre los aspectos
prácticos del desarrollo del arbitraje como son la determinación del lugar o
del idioma del arbitraje. A falta de acuerdo, será el tribunal arbitral quien
los determine, atendiendo a las circunstancias del caso y a la conveniencia
de las partes. Sin embargo, pese a la gran libertad que existe para el
desarrollo de la instancia arbitral, las partes y sus representantes legales,
al igual que el tribunal arbitral y demás intervinientes en las actuaciones
arbitrales, se encuentran obligados por un debe de confidencialidad, salvo
cuando por exigencia legal sea necesario hacer públicas las actuaciones o, en
su caso, el laudo, para hacer cumplir un derecho, interponer un recurso de
anulación, o ejecutar el laudo (artículo 51.2). La excepción la constituye
también el arbitraje en el que directamente intervenga el estado peruano,
pues la ley prevé que, en este caso, el laudo se hará público (artículo
51.3). La eficacia de un arbitraje se mide por la ejecutablidad de su laudo,
de nada servirá obtener un laudo favorable si luego el mismo será anulado o si
simplemente no podrá ejecutarlo. - Sexto.- El recurso de anulación es el
“único recurso y vía de impugnación” del laudo contemplado por la Ley de
Arbitraje. Este recurso procederá únicamente cuando la parte impugnante
alegue y pruebe alguna de las causales enumeradas en el artículo 63 de la Ley
de Arbitraje; y tiene por objeto la revisión de su validez, por lo tanto, le
queda vedado al juez de la anulación pronunciarse sobre el fondo de la
controversia o sobre el contenido de la decisión o incluso calificar los
criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal
arbitral.- Sétimo.- El artículo 63 numeral 1 inciso e) de la Ley de Arbitraje
señala que es posible interponer recurso de anulación alegando “e. Que el
tribunal arbitral no ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son
manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje
nacional”. - Octavo.- Como señalamos en el quinto considerando, el arbitraje
se caracteriza por la libertad otorgada a las partes para decidir qué conflictos
serán sometidos a la decisión de los árbitros, así como para establecer
cuáles serán las reglas aplicables al arbitraje; libertad que no es absoluta,
pues si bien el convenio arbitral es un contrato mediante el cual las partes
acuerdan someter determinados conflictos al fuero arbitral, como cualquier
contrato, está sujeto a lo establecido por las leyes de orden público. Estos
límites a la libertad de las partes para someter sus conflictos al arbitraje,
se establecieron en el artículo 2.1 del Decreto Legislativo número 1071: “1.
Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre
disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o
acuerdos internacionales autoricen.” (El subrayado es nuestro). En ese
sentido, la libertad de las partes no es absoluta sino que se debe sujetar a
lo dispuesto por las normas imperativas, es por ello que la discusión en esta
causal se refiere a si el convenio arbitral respetó la ley y se arbitró sobre
aquello que está permitido. - Noveno.- Bajo dicho contexto tenemos que
Electro Sur Este Sociedad Anónima Abierta sostiene que el Tribunal Arbitral
ha laudado sobre materia no susceptible de arbitraje, en tanto que el pago de
un millón trescientos cincuenta y un mil ciento trece dólares americanos con
cincuenta y nueve centavos (US$.1’351,113.59) por la adquisición e
instalación de un reactor de nivel de tensión 145 kv, incluyendo todos sus
accesorios, no formaba parte del Expediente Técnico ni de los términos del
Contrato número 049-2007 y que en todo caso, el adicional de una obra solo
puede ejecutarse previa autorización del titular de la entidad. - Décimo.- El
Contrato número 049-200711, celebrado por Electro Sur Este Sociedad Anónima
Abierta y G y M Sociedad Anónima tiene por objeto la ejecución de la obra
Línea de Transmisión en 138 kv San Gabán – Mazuko y en 66 kv Masuko – Puerto
Maldonado y Subestaciones; en su cláusula 4.2.3 se establece “que el
contratista [G y M Sociedad Anónima] deberá suministrar el equipo y material
detallado en las Bases integradas de Licitación Pública y en su Propuesta,
así como cualquier otro materia o equipo menor o complementario necesario
para la correcta operación de las obras materia del presente contrato.
Inclusive tratándose de suministros adicionales. Todo el equipamiento y
material a suministrar deberá ser nuevo”. Su cláusula quinta rige la base
legal del aludido contrato, haciendo referencia al Decreto Supremo número
083-2004-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley número 26850 – Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Nuevo Reglamento de la Ley número
26850, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley del Presupuesto
del Sector Público para el año fiscal dos mil seis, entre otros. Asimismo, en
la cláusula 8.3.5 sobre Valorización de Trabajos Adicionales, se precisa:
“(…) los montos a ser pagados al contratista por trabajos adicionales
realizados, los mismos que deberán previamente haber sido incorporados al
Contrato por medio de la suscripción de una Cláusula Adicional”. Finalmente
su cláusula 11.2 de Obras Adicionales y Reducciones prescribe: “(…) De
acuerdo a lo indicado en la Quinta Disposición Final de la Ley número 28411,
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, solo procederá la ejecución
de obras adicionales cuando se cuente previamente con disponibilidad
presupuestal y con la autorización escrita de Electro Sur Este Sociedad
Anónima Abierta a través de una Resolución de Gerencia General, en los casos
en que el valor de aquellas, restándole los presupuestos deductivos
vinculados a tales adicionales, no superen el diez por ciento del monto total
del contrato original. Para el caso de obras adicionales que superen el diez
por ciento del contrato original, luego de ser aprobadas por Electro Sur Este
Sociedad Anónima Abierta, se requiere contar previamente, para su ejecución y
pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorización expresa de la
Contraloría General de la República, independientemente de la fecha del
Contrato.(…)”. (Los subrayados son nuestros).- Décimo Primero.- De acuerdo al
artículo 42 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado del Decreto Supremo número 0832004-PCM dispone:
“Adicionales, reducciones y ampliaciones.- La Entidad podrá ordenar y pagar directamente
la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su
monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del
contrato. Asimismo, podrá reducir servicios u obras hasta por el mismo
porcentaje. En el supuesto de que resultara indispensable la realización de
obras adicionales por errores del expediente técnico o situaciones
imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las
establecidas en el párrafo precedente, la Entidad, sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, podrá decidir
autorizarlas. Para ello se requerirá contar con la autorización del Titular
del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, debiendo para
el pago contar con la autorización previa de la Contraloría General de la
República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos
necesarios; debiendo hacerse de conocimiento, bajo responsabilidad de la más
alta autoridad de la Entidad, de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General
del Congreso de la República y del Ministerio de Economía y Finanzas.
Alternativamente, la Entidad podrá resolver el contrato, sin responsabilidad
para las partes. (…)” (El sombreado es nuestro). - Décimo Segundo.- La Quinta
Disposición Final de la Ley número 28411 Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, prevé: “Sólo procederá la ejecución de obras adicionales cuando
se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobación del
Titular de Entidad mediante la resolución correspondiente, o en el caso de
empresas, incluyendo aquellas bajo el ámbito del Fondo Nacional de
Financiamiento de la Actividad Empresarial - FONAFE, por Acuerdo del
Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, restándole los
presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el diez
por ciento (10%) del monto total del contrato original. Para el caso de las
obras adicionales que superen el diez por ciento (10%) del contrato original,
luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el Directorio de la
empresa, según corresponda, se requiere contar, previamente, para su
ejecución y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorización
expresa de la Contraloría General de la República, independientemente de la
fecha del contrato de obra. Para estos efectos la Contraloría General de la
República debe observar los plazos y procedimientos establecidos en el
artículo 160 del Decreto Supremo número 0132001-PCM, Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha trece de febrero de dos
mil uno. (El sombreado es nuestro). - Décimo Tercero.- Siendo ello así y
teniendo en cuenta que el monto del Contrato número 049-2007 por la obra
Línea de Transmisión en 138 kv San Gabán – Mazuko y en 66 kv Masuko – Puerto
Maldonado y Subestaciones asciende a veinte millones trescientos veinticuatro
mil setenta y tres dólares americanos con cincuenta y ocho centavos
(US$.20’324,073.58); y habiéndose determinado que la obra adicional
ejecutada12 – se advierte que el porcentaje de incidencia del presupuesto
adicional neto número 03 representa el seis punto sesenta y cinco por ciento
(6.65%) del monto del contrato original y el porcentaje adicional acumulado
supera el quince por ciento (15%), lo que nos lleva a concluir que el Tribunal
Arbitral no era competente para resolver controversias relativas a
presupuestos adicional de obra que excedan los límites establecidos en la
Ley, configurándose de esta manera la causal prevista en el artículo 63.1
inciso e) de la Ley de Arbitraje. - Décimo Cuarto.- Anotadas las premisas que
resuelven la presente litis, se procederá a absolver los agravios planteados
por la recurrente en el recurso de su propósito, teniendo en cuenta el grado
de incidencia o transcendencia que tendrá ésta en el fallo recurrido.- Décimo
Quinto.- La infracción normativa del inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución Política del Perú y el literal e) del artículo 63.1 del Decreto
Legislativo número indica el recurrente que el artículo 41 del Decreto
Supremo número 083-2004-PCM Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
fue expresamente invocado por las partes y es, sin duda, la norma más
importante para decidir sobre la validez o invalidez del laudo, pues la
controversia se resume en definir la correcta interpretación de sus alcances y
de su verdadero supuesto de hecho; es decir, en dicho artículo el cual señala
que las controversias sobre “adicionales de obra” no son materia arbitrable,
en la medida en que involucran decisiones de la Contraloría General de la
República que solo pueden ser cuestionadas por los procedimientos propios de
dicho organismo de control. En el presente caso nunca se cuestionó decisión o
actividad de la Contraloría porque no existió ninguna intervención de dicho
organismo de control, por incumplimiento atribuibles a la Empresa Regional de
Servicio Público de Electro Sur Este Sociedad Anónima Abierta. - Décimo
Sexto.- Al respecto, se ha sustentado detalladamente que si bien en el
presente caso se ha configurado el “adicional de una obra”, ésta debió
sujetarse a lo dispuesto por las normas imperativas, en sujeción y respeto a
la Ley y habiéndose determinado que dicho adicional supera el quince por
ciento (15%) del monto del contrato original, debió sujetarse a las reglas
sustentadas en el décimo primer considerando, debiendo por tanto, rechazarse
este agravio.- Décimo Sétimo.- La aplicación indebida del artículo 23 de la
Ley número 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la
Contraloría General de la República, sustentando que la sentencia aplica a su
caso el dispositivo denunciado a pesar que ella contiene un supuesto de hecho
distinto al de la controversia suscitada y arbitrada entre las partes, pues
el proceso arbitral llevado adelante nunca estuvo dirigido contra algún acto de
imperio o actividad que hubiese realizado la Contraloría General de la
República sino que estuvo referido a la responsabilidad contractual de la
entidad contratante, como lo expresó el Tribunal Arbitral. - Décimo Octavo.-
En principio cuando se denuncia la aplicación indebida de una norma material,
al mismo tiempo se debe proponer el dispositivo aplicable al presente caso,
lo que no ha ocurrido en el presente caso, situación que desde ya origina se
desestime dicho agravio; aun así, resulta necesario indicar que las normas
presupuestales son imperativas, no pudiendo vulnerarlas por una deficiente
responsabilidad contractual atribuida a la entidad contratante. - Décimo
Noveno.- La inaplicación del numeral 10 de la Directiva número 01-2007CG/OEA
aprobada por Resolución de Contraloría número 3672007-CG, refiriendo que esta
norma fue expresamente invocada por la recurrente para demostrar que la
controversia suscitada era materia arbitrable por tratarse de un caso de
responsabilidad, sin embargo, la sentencia impugnada ni la menciona, ni mucho
menos la analiza en sus considerandos. La interpretación errónea del numeral
3) de la Directiva número 01-2007-CG/OEA indicando que la sentencia
interpreta erróneamente la presente norma, puesto que una interpretación
sistemática y armoniosa del presente numeral con la norma contenida en el
numeral 10 de la Directiva número 01-2007-CG/OEA hace evidente que la materia
en controversia era arbitrable al tratarse de un asunto que involucra la
responsabilidad de la entidad y de ninguna manera de un cuestionamiento de
las decisiones, pronunciamientos o atribuciones de la Contraloría General de
la República. - Vigésimo.- Las normas denunciadas no guardan trascendencia en
el fallo impugnado, debiendo desestimarse de plano, pues si bien existe una
responsabilidad atribuible a la entidad demandante, también lo hay en la
demandada G y M Sociedad Anónima quien debió previamente contar con la
autorización de la Contraloría General de la República para ejecutar el
“adicional de la obra”. - Vigésimo Primero.- La inaplicación del artículo 211
del Decreto Supremo número 0842004-PCM, Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, señalando que esta norma es
aplicable a la controversia suscitada entre las partes, pues dispone que las
entidades contratantes son responsables del diseño y realización de las modificaciones
que ordenen en la ejecución de una obra, sin embargo, la sentencia impugnada
ni la menciona ni mucho menos la analiza en sus considerandos, a pesar de
haber sido invocada por la recurrente. La interpretación errónea del literal
e), numeral 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo número 1071, Ley de
Arbitraje refiriendo que el supuesto de hecho de esta norma requiere,
necesariamente que la materia no sea solamente “no arbitrable” sino que
además lo sea “manifiestamente”; en nuestro caso, el Tribunal Arbitral ha
explicado extensamente porqué la controversia entre las partes sí podía ser
arbitrada.- Vigésimo Segundo.- El artículo 211 del Decreto Supremo número
084-2004PCM en nada puede incidir al tema sub litis, teniendo en cuenta que
la entidad solo será responsable de las modificaciones que ordene y apruebe en
los proyectos, estudios, informes o similares o de aquéllos cambios que se
generen debido a la necesidad de la ejecución de los mismos; situación
distinta, teniendo en cuenta que no ha mediado aprobación alguna de parte la
accionante Electro Sur Este Sociedad Anónima Abierta. Respecto de la
interpretación errónea del artículo 63 numeral 1) literal e) del Decreto
Legislativo número 1071, este Órgano Supremo ha establecido que el tribunal
arbitral no podrá resolver materias que de acuerdo a ley no sean manifiestamente
susceptibles de arbitrar, salvo que la Ley los autorice (artículo 2.1 del
Decreto Legislativo número 1071), pretendiendo el recurrente en el fondo un
reexamen fáctico no viable a nivel de esta Corte Casatoria, pues la instancia
de vista ha determinado que el adicional de una obra - conforme a las leyes
de presupuesto y de contrataciones del estado – merece autorización previa de
la Contraloría General de la República y con la comprobación de que se
cuentan con los recursos necesarios. - Vigésimo Tercero.- La inaplicación del
numeral 1 artículo 41 del Decreto Legislativo número 1071 – Ley del Arbitraje
indicando que esta norma otorga facultades exclusivas a los propios árbitros
para decidir sobre su competencia. Vigésimo Cuarto.- Si bien el artículo 41
de la Ley establece que: “el tribunal arbitral es el único competente para
decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u
objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad,
invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el
arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya
estimación impida entrar en el fondo de la controversia” ello no puede ir en
contra de las disposiciones que la misma Ley de Arbitraje establece para los
casos en los que no se puede laudar por expresa disposición de la Ley de
orden público pues ello corresponde únicamente a las funciones de imperio de
un órgano estatal. Por las consideraciones expuestas no se configura la causal
de infracción normativa denunciada, por lo que en aplicación del artículo 397
del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto por G y M Sociedad Anónima13; en consecuencia NO CASARON la
sentencia de vista (Resolución número nueve)14 de fecha veintidós de mayo de
dos mil trece, expedido por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial
de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la
presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos por Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad Electro
Sur Este Sociedad Anónima Abierta contra G y M Sociedad Anónima, sobre
Anulación de Laudo Arbitral; y los devolvieron. Ponente Señor Cunya Celi,
Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, VALCÁRCEL SALDAÑA, CABELLO MATAMALA,
MIRANDA MOLINA, CUNYA CELI
__________________________________________
1 Ver de folios trescientos cuarenta y uno a
trescientos setenta y cinco.
2 Ver de folios doscientos noventa y seis a trescientos
once.
3 Ver de folios setenta y uno a setenta y cuatro del
cuadernillo de casación.
4 Ver de folios ciento treinta y ocho a ciento cuarenta
y siete, subsanado de folios ciento ochenta y tres a ciento ochenta y siete.
5 Ver de folios doscientos treinta y uno a doscientos
setenta y cuatro.
6 Ver de folios doscientos noventa y seis a trescientos
once.
7 Ver a folio quinientos dieciséis del expediente
arbitral.
8 Ver de folios quinientos veinticinco a quinientos
veintiocho del expediente arbitral.
9 Ver de folios dieciséis a veintiocho del expediente
arbitral,
10 Decreto Legislativo número 1071.
11 Ver de folios dieciséis a veintiocho del expediente
arbitral.
12 Ver a folio cincuenta del expediente arbitral.
13 Ver de folios trescientos cuarenta y uno a
trescientos setenta y cinco.
14 Ver de folios doscientos noventa y seis a
trescientos once.
C-1224459-2
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10 de mayo de 2015
